رای شماره ۱۸۶۷۲۹۶ هیأت تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری با مـوضوع: تبصره ۲ ماده ۲۴ آیین نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان ابطال نشد

هیأت تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست

* شماره پــرونـــده: هـ ت/ ۰۲۰۰۱۶۰

* شماره دادنامه سیلور: ۱۴۰۲۳۱۳۹۰۰۰۱۸۶۷۲۹۶ تاریخ: ۱۴۰۲/۰۷/۲۲

* شاکی: آقای علی جباری

*طرف شکایت: وزارت راه و شهرسازی

*مـوضوع شکایت و خواسته: ابطال تبصره ۲ ماده ۲۴ آیین نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

* شاکی دادخواستی به طرفیت وزارت راه و شهرسازی به خواسته ابطال تبصره ۲ ماده ۲۴ آیین نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیأت عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می باشد:

تبصره ۲ ماده ۲۴ آیین نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان

دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع کار، نظارت، میزان حق الزحمه و نحوه دریافت و پرداخت آن و همچنین رفع اختلاف نظر بین ناظر و مجری، توسط وزارت مسکن و شهرسازی تهیه و ابلاغ خواهد شد.

*دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:

شاکی بموجب دادخواست تقدیمی اجمالاً توضیح داده است که تبصره ۲ ماده ۲۴ آیین نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان از این جهت موجب گردیده تا ارجاع کار نظارت غیر رقابتی و انحصاری باشد مغایر بند ۱۱ ماده ۱ قانون اجرایی سیاستهای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی از لحاظ ایجاد محدودیت برای ورود به بازار بوده همین مغایر اصول ۲۸ و ۴۴ قانون اساسی و ماده ۹۲ و بند ۲۰ ماده ۱ قانون اصل ۴۴ قانون اساسی می باشد و درخواست ابطال آن شده است.

* در پاسخ به شکایت مـذکور، معاون امـور حقوقـی دولت به مـوجب لایحه شماره ۴۹۷۲۷/۲۳۰۲۲۳ مورخ ۱۴۰۱/۱۲/۱۳ به طور خلاصه توضیح داده است که:

۱ـ در بند (۵) ماده (۲) قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۳۷۴/۱۲/۲۲ و اصلاحات بعدی آن، «بالا بردن کیفیت خدمات مهندسی و نظارت بر حسن اجرای خدمات » از جمله اهداف و خط مشی این قانون قلمداد شده و بر همین اساس در بندهای (۵) و (۸) ماده (۱۵) این قانون، «نظارت بر حسن انجام خدمات مهندسی توسط اشخاص حقیقی و حقوقی در طرحها و فعالیتهای غیر دولتی در حوزه استان و تعقیب متخلفان از طریق مراجع قانونی ذی صلاح» و «تنظیم روابط بین صاحبان حرفه های مهندسی ساختمان و کارفرمایان و کمک به مراجع مسئول در بخش ساختمان و شهرسازی در زمینه ارجاع مناسب کارها به صاحبان صلاحیت و جلوگیری از مداخله اشخاص فاقد صلاحیت در امور فنی»، از جمله وظایف و اختیارات هیئت مدیره سازمان نظام مهندسی استان برشمرده شده است.

۲ـ نظر به موارد فوق الذکر، در ماده (۲۴) آیین نامه اجرایی ماده (۳۳) قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مقرر شده است: «ناظر، به هنگام صدور پروانه ساختمان توسط سازمان نظام مهندسی ساختمان استان انتخاب شده و به مالک و مراجع صدور پروانه ساختمان معرفی می گردد.» در خصوص مقرره فوق، هیئت عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه های شماره ۳۷۴ الی ۳۷۶ مورخ ۱۳۸۶/۵/۲۸ و شماره ۱۹۵۹ و ۱۹۶۰ مورخ ۱۳۹۳/۱۲/۱۱ و همچنین هیئت تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست در دادنامه شماره ۱۴۰۱۰۹۹۷۰۹۰۶۰۱۰۴۸۳ مورخ ۱۴۰۱/۷/۲۷، درخواست ابطال را وارد ندانسته و رأی به رد شکایت صادر نموده است. از این رو، برخلاف ادعای شاکی، ارجاع کار نظارت از سوی سازمان نظام مهندسی استان بر اساس ماده (۲۴) آیین نامه صورت گرفته و مغایرتی با آزادی شغل و فعالیت بخش خصوصی مقرر در اصول (۲۸) و (۴۴) قانون اساسی ندارد؛ چراکه در اصل (۲۸)، آزادی شغل منوط به عدم مخالفت آن با «مصالح عمومی» شده و در ذیل اصل (۴۴) نیز فعالیت بخش خصوصی منوط به آن شده که مایه زبان جامعه نشود».

در رابطه با ارجاع کار نظارت از سوی نظام مهندسی استان نیز نباید از نظر دور داشت که اگر نظارت به قرارداد خصوصی بین مالک و ناظر واگذار شود، اهداف مورد نظر قانون گذار از وضع قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان حاصل نمی شود. گزارش ناظر مبتنی بر وظیفه وی مبنی بر مراقبت بر تأمین منافع ملی و اجتماعی در طول دوره ساخت و نه منافع شخصی کارفرما باید تنظیم شود و ناظر باید بر عملیات اجرایی ساخت و ساز در انطباق با مشخصات پروانه و نقشه ها و مقررات ملی ساختمان نظارت داشته و در هر یک از مراحل چهارگانه موارد تخلف احتمالی را به سازمان نظام مهندسی استان گزارش دهد. بر همین اساس، طبق ماده (۲۵) آیین نامه مقرر شده که ناظر نمی تواند هیچ گونه رابطه مالی با مالک برقرار نماید و یا به نحوی عمل نماید که دارای منافعی در پروژه گردد و این در حالی است که واگذار نمودن تعیین ناظر به کار فرما می تواند متضمن برقراری ارتباط مالی بین آن ها و ایجاد منافع شخصی و تضییع مصالح عمومی باشد و مایه زیان جامعه را فراهم آورد.

مهندس عضو سازمان نظام مهندسی، هنگامی که به نظارت می پردازد، در واقع امر، به تمهید وظایف حاکمیتی و همکاری با مراجع قانونی و سازمان نظام مهندسی و وزارت راه و شهرسازی می پردازد و لذا مقتضی است که ناظر به نمایندگی از سوی سازمان نظام مهندسی عهده دار این مهم گردد که آرای سابق الصدور هیئت عمومی دیوان عدالت اداری نیز ناظر بر تأیید این موضوع است.

۳ـ در تبصره (۲) ماده (۲۴) آیین نامه معترض عنه صرفاً مقرر شده که «دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع کار، نظارت، میزان حق الزحمه و نحوه دریافت و پرداخت آن و همچنین رفع اختلاف نظر بین ناظر و مجری، توسط وزارت مسکن و شهرسازی تهیه و ابلاغ خواهد شد؛ لذا تبصره مورد شکایت اساساً مبتنی بر حکم مقرر در ماده (۲۴) آیین نامه که انتخاب ناظر را از صلاحیت های سازمان نظام مهندسی استان قلمداد نموده، صرفاً تعیین نحوه ارجاع کار به ناظر از سوی سازمان نظام مهندسی استان را به دستورالعمل مصوب وزارت راه و شهرسازی واگذار نموده و از این رو، ابطال این تبصره، تغییری در اصل آنچه که موضوع حکم ماده (۲۴) آیین نامه قرار گرفته و در واقع امر، ادعای شاکی بر مغایرت با اصول (۲۸) و (۴۴) قانون اساسی مبتنی بر آن شکل گرفته، ایجاد نمی کند.

پرونده شماره هـ ت/۰۲۰۰۱۶۰ مبنی بر درخواست ابطال تبصره ۲ ماده ۲۴ آیین نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۳۸۳/۴/۱۷ هیات وزیران در جلسه مورخ ۱۴۰۲/۷/۹ هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات به اتفاق آرا به شرح ذیل اعلام نظر نمودند:

رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست

اولا ماده ۲۴ آیین نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۳۸۳/۴/۱۷ هیات وزیران به موجب رای شماره ۹۳۱۰۰۹۰۹۰۵۸۰۱۹۵۹ مورخ ۱۳۹۳/۱۲/۱۱ هیات عمومی دیوان عدالت اداری و رای شماره ۱۴۰۱۰۹۹۷۰۹۰۶۰۱۰۴۸۳ مورخ ۱۴۰۱/۷/۲۷ هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مغایر قانون و قابل ابطال تشخیص داده نشده است.

ثانیا مفاد تبصره ۲ ماده ۲۴ آیین نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۳۸۳/۴/۱۷ هیات وزیران صرفا ناظر بر تکلیف و زارت مسکن و شهرسازی نسبت به تهیه، تصویب و ابلاغ دستورالعمل مربوط به نحوه ارجاع کار، نظارت، میزان حق الزحمه و نحوه دریافت و پرداخت آن و همچنین رفع اختلاف نظر بین ناظر و مجری می باشد.

ثالثا نحوه ارجاع کار به مهندسین ناظر با در نظر گرفتن احکام مقرر در بند ۵ ماده ۲ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اصلاحی مصوب ۱۳۹۰ که بر اساس آن «بالا بردن کیفیت خدمات مهندسی و نظارت بر حسن اجرای خدمات.» یکی از اهداف و خط مشی های قانون مذکور بوده و بندهای ۵ و ۸ ماده ۱۵ قانون مذکور که بر اساس آن «نظارت بر حسن انجام خدمات مهندسی توسط اشخاص حقیقی و حقوقی در طرح ها و فعالیت های غیردولتی در حوزه استان و تعقیب متخلفان از طریق مراجع قانونی ذی صلاح.» و «تنظیم روابط بین صاحبان حرفه های مهندسی ساختمان و کارفرمایان و کمک به مراجع مسئول در بخش ساختمان و شهرسازی در زمینه ارجاع مناسب کارها به صاحبان صلاحیت و جلوگیری از مداخله اشخاص فاقد صلاحیت در امور فنی.» از جمله وظایف و اختیارات هیات مدیره سازمان نظام مهندسی ساختمان دانسته شده، تعیین می گردد.

بنابه مراتب مذکور تبصره ۲ ماده ۲۴ آیین نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۳۸۳/۴/۱۷ هیات وزیران مغایرتی با اصول ۲۸ و ۴۴ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و بندهای ۱۱ و ۲۰ ماده یک و بند ۲ ماده ۴۴ و بند ۳ ماده ۴۵ و ماده ۹۲ قانون اجرای سیاست های کلی اصل ۴۴ مصوب ۱۳۸۶ همراه با اصلاحات و الحاقات بعدی نداشته و قابل ابطال نمی باشد. این رای به استناد بند (ب) ماده ۸۴ قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب ۱۴۰۲ ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رئیس محترم دیوان عدالت اداری یا ۱۰ نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده ۹۳ قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم گیری های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود.

رئیس هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری ـ سعید کریمی