رای شماره ۹۲۴۵۶۹ هیأت تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری با مـوضـوع: بخشنامه شماره ۹۷/۳۴۴۶۶/۴۰/۱۰۰ مورخ ۱۳۹۷/۷/۱۸ وزیر نیرو ابطال نشد

هیأت تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست

* شماره پــرونـــده: هـ ت/ ۰۱۰۰۰۳۱

*شماره دادنامه سیلور: ۱۴۰۲۳۱۳۹۰۰۰۹۲۴۵۶۹ تاریخ:۱۴۰۲/۰۴/۱۴

* شاکی: آقای مجتبی منصف

*طرف شکایت: وزارت نیرو

*مـوضـوع شـکایت و خواسته: ابطال بخشنامه شماره ۹۷/۳۴۴۶۶/۴۰/۱۰۰ مورخ ۱۳۹۷/۷/۱۸ وزیر نیرو

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

* شاکی دادخواستی به طرفیت وزارت نیرو به خواسته ابطال بخشنامه شماره ۹۷/۳۴۴۶۶/۴۰/۱۰۰ مورخ ۱۳۹۷/۷/۱۸ وزیر نیرو به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیأت عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می باشد:

بخشنامه شماره ۹۷/۳۴۴۶۶/۴۰/۱۰۰ مورخ ۱۳۹۷/۷/۱۸ وزیر نیرو

۷ ـ۲ـ۴ـ در صورتی که چاه های غیر مجاز یا فاقد پروانه بهره برداری شناسایی شده توسط وزارت نیرو از طریق اعمال مقررات قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب سال ۱۳۸۹ و آیین نامه اجرایی آن، مشمول دریافت پروانه شوند، شرکت از طریق مرجع قضایی صرفاً از چاه های مشمول بر مبنای این دستورالعمل نسبت به اخذ خسارت وارده به آبخوان سالهای بهره برداری تا تاریخ صدور پروانه اقدام می نماید و از چاه های مشمول وجهی دریافت نخواهد شد.

*دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:

در اجرای قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب ۱۳۸۹/۴/۱۳ مجلس شورای اسلامی و اجرای قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱/۱۲/۱۶ مجلس شورای اسلامی وزیر محترم وقت نیرو بخشنامه ای را به شماره بخشنامه ۹۷/۳۴۴۶۶/۴۰/۱۰۰ مورخ ۱۳۹۷/۷/۱۸ صادر کرده اند. « ۷ـ۲ـ۴ـ در صورتیکه چاههای غیر مجاز یا فاقد پروانه بهره برداری شناسایی شده توسط وزارت نیرو از طریق اعمال مقررات قانون تعیین تکلیف چاههای آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب سال ۱۳۸۹ و آیین نامه اجرایی آن مشمول دریافت پروانه شوند، شرکت از طریق مرجع قضایی صرفاً از چاههای مشمول بر مبنای این دستورالعمل نسبت به اخذ خسارت وارده به آبخوان طی سالهای بهره برداری تا تاریخ صدور پروانه اقدام می نماید و از چاه های مشمول وجهی دریافت نخواهد شد. که قسمت «شرکت از طریق مرجع قضایی صرفاً از چاههای مشمول برمبنای این دستورالعمل نسبت به اخذ خسارت وارده به آبخوان طی سال های بهره برداری تا تاریخ صدور پروانه اقدام می نماید» مغایر قوانین عادی به شرح ذیل می باشد:

۱ـ در قانون تعیین تکلیف چاههای آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب ۱۳۸۹/۴/۱۳ موضوع از چاههایی که مشمول صدور پروانه بهره برداری می شوند مطالبه خسارت وارده به آبخوان منتفی شده است.

۲ـ درآیین نامه اجرایی قانون تعیین تکلیف چاههای آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب ۱۳۹۰/۱/۲۸ هیات وزیران که در اجرای تبصره ۷ قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره برداری تدوین شده است بر اساس ماده ۲۰ آن چاههای آب فعال فاقد پروانه که در اجرای قانون و این آیین نامه واجد شرایط پروانه بهره برداری تشخیص داده نمی شوند مشمول سایر قوانین و مقررات مربوط از جمله قانون توزیع عادلانه آب و آیین نامه اجرایی آن می باشند» تصریح شده که چاههای آب فعالی که واجد شرایط پروانه بهره برداری تشخیص داده نمی شوند مشمول پرداخت خسارت وارده به آبخوان می باشند مفهوم، مخالفت این ماده این است که چاههایی که واجد شرایط پروانه بهره برداری شناخته می شوند مشمول پرداخت خسارت وارده به آبخوان نیستند.

۳ ـ در بند ماده ه ماده ۴۵ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱/۱۲/۱۶ صرفا چاه هایی که فاقد پروانه بهره برداری بوده علاوه بر مجازات عمومی، به پرداخت خسارت وارده به آبخوان محکوم می شوند (وحدت رویه شماره ۷۱۳ مورخ ۱۳۸۸/۱۰/۱۵دیوان عالی کشور) مفهوم مخالف آن این است که چاه هایی که به موجب قانون تعیین تکلیف چاههای آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب ۱۳۸۹/۴/۱۳ واجد شرایط بهره برداری شناخته می شوند مشمول ماده ۴۵ نبوده و لذا مطالبه خسارت وارده بر آبخوان وجهی ندارد.

۴ـ استناد به رای هیات محترم عمومی دیوان عدالت اداری به شماره ۱۰۴ مورخ ۱۳۷۹/۳/۸ که در رای مذکور چنین استناد نموده است: رای هیات عمومی نظر به اینکه اخذ هر گونه وجه از اشخاص حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی اعم از مالیات، عوارض هزینه ها، حقوق دیوانی منوط به حکم صریح قانون گذار است و تبصره ماده ۳ قانون توزیع عادلانه آب نیز متضمن جواز دریافت وجهی از اشخاص نمی باشد بنابراین بخشنامه شماره ۲۴۷۸۰۵۰۵ مورخ ۱۳۷۱/۹/۱ وزارت نیرو مینی بر لزوم اخذ وجوهی از اشخاص بابت جبران افت سفره آب زیرزمینی و جایگزینی آب مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات قوه مجریه در وضع مقررات دولتی تشخیص داده می شود و به استناد قسمت دوم ماده ۲۵ قانون دیوان عدالت اداری ابطال می گردد.

۵ ـ جهت مزید اطلاع اعلام می گردد که قبلا به موجب پرونده کلاسه ۰۱۰۰۱۳۳ درخواست ابطال بند ۷ـ۲ـ۴ دستورالعمل شماره ۹۵/۲۸۴۲۰/۳۱/۱۰۰ مورخ ۱۳۹۵/۶/۲۰ وزیر وقت نیرو را نموده بودم که با توجه به اینکه دفاعیه وزارت نیرو بر اساس بخشنامه

اصلاحی به شماره ۹۷/۳۴۴۶۶/۴۰/۱۰۰ مورخ ۱۳۹۷/۷/۱۸ وزیر وقت نیرو تنظیم شده بود نهایتاً منجر به قرار رد شکایت شده است که قرار صادره به شماره دادنامه ۱۴۰۱۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۰۹۸۶ تاریخ تصویب ۱۴۰۱/۶/۱۳تقدیم می گردد. علیهذا چون در بخشنامه شماره ۹۷/۳۴۴۶۶/۴۰/۱۰۰ مورخ ۱۳۹۷/۷/۱۸ وزیر نیرو تصریح شده« ۷ـ۲ـ ۴ ـ در صورتیکه چاههای غیر مجاز (چاههای مشمول یا فاقد پروانه بهره برداری شناسایی شده توسط وزارت نیرو (چاههای مشمول از طریق اعمال مقررات قانون تعیین تکلیف چاههای آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب سال ۱۳۸۹ و آیین نامه اجرایی آن مشمول دریافت پروانه شوند. شرکت از طریق مرجع قضایی صرفا از چاههای مشمول بر مبنای این دستورالعمل نسبت به اخذ خسارت وارده به آبخوان طی سالهای بهره برداری تا تاریخ صدور پروانه اقدام می نماید و از چاههای مشمول وجهی دریافت نخواهد شد که قسمت شرکت از طریق مرجع قضایی صرفاً از چاه های بر مبنای این دستورالعمل نسبت به اخذ خسارت وارده به آبخوان طی سالهای بهره برداری تا تاریخ صدور پروانه اقدام می نماید خلاف نص صریح قانون تعیین تکلیف چاه های آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب ۱۳۸۹/۴/۱۳ و ماده ۲۰ آیین نامه اجرایی قانون تعیین تکلیف چاههای آب فاقد پروانه بهره برداری مصوب ۱۳۹۰/۱/۲۸ هیات وزیران و رای شماره ۱۰۴۰ مورخ ۱۳۷۹/۳/۸ هیات محترم عمومی دیوان عدالت اداری می باشد که ابطال آن مورد استدعاست.

*در پاسخ به شکایت مذکور ، مدیر کل دفتر حقوقی وزارت نیرو به موجب لایحه شماره ۱۴۰۱/۵۵۷۷۸/۴۱۰ مورخ ۱۴۰۱/۱۰/۲۶ به طور خلاصه توضیح داده است که:

۱ـ مطابق بند «پ» ماده (۸۰) قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری، شاکی باید در درخواست خود «حکم شرعی یا مواد قانونی که ادعای مغایرت مصوبه با آن شده» است و همچنین مطابق بند «ت» همان ماده باید «دلایل و جهات اعتراض از حیث مغایرت مصوبه با شرع یا قانون اساسی یا سایر قوانین یا خروج از اختیارات مرجع تصویب کننده را تصریحاً بیان نماید؛ در حالیکه مستندات قانونی مورد نظر شاکی اساساً هیچگونه ارتباطی با موضوع بخشنامه صادره توسط وزارت نیرو ندارد.

۲ـ مطابق با اصل (۴۵) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده (۱) قانون توزیع عادلانه آب (مصوب ۱۳۶۱)، آب از مشترکات است که مسئولیت حفظ، اجازه و نظارت بر بهره برداری از آنها به دولت محول شده که این وظیفه خطیر را وزارت نیرو به نیابت از دولت بر عهده دارد و همچنین وفق مواد (۳)، (۴) و (۲۱) قانون توزیع عادلانه آب (مصوب ۱۳۶۱) به ترتیب ماده ۳: «استفاده از منابع آبهای زیرزمینی به استثنای موارد مذکور در ماده (۵) این قانون از طریق حفر هر نوع چاه و قنات و توسعه چشمه در هر منطقه از کشور با اجازه و موافقت وزارت نیرو باید انجام شود و وزارت مذکور با توجه به خصوصیات هیدروژئولوژی منطقه (شناسایی طبقات زمین و آبهای زیرزمینی) و مقررات پیش بینی شده در این قانون نسبت به صدور پروانه حفر و بهره برداری اقدام می کند»؛ ماده (۴): «در مناطقی که به تشخیص وزارت نیرو مقدار بهره برداری از منابع آبهای زیر زمینی بیش از حد مجاز باشد و یا در مناطقی که طرحهای دولتی ایجاب نماید وزارت نیرو مجاز است با حدود جغرافیایی مشخص حفر چاه عمیق با نیمه عمیق و یا قنات و یا هر گونه افزایش در بهره برداری از منابع آب منطقه را برای مدت معین ممنوع سازد. تمدید یا رفع این ممنوعیت با وزارت نیرو است». و ماده (۲۱): «تخصیص و اجازه بهره برداری از منابع عمومی آب برای مصارف شرب، کشاورزی، صنعت و سایر موارد منحصراً با وزارت نیرو است.

۳ـ با عنایت به مراتب فوق و بر اساس قاعده حقوقی «اذن در شی اذن در لوازم شی می باشد»، تشخیص مصلحت عمومی در ارتباط با مسائل آب کشور منطبق بر موازین قانونی و اختیارات آن به عهده وزارت نیرو است. لذا دستورالعمل جبران خسارت به آبخوان در این راستا و در جهت حفاظت از منابع آب زیرزمینی و پیشگیری و جلوگیری از برداشتهای غیر مجاز از چاه های مجاز و حفر و بهره برداری از چاه های غیر مجاز بر مبنای اذن قانونگذار در ماده (۴۵) قانون توزیع عادلانه آب، به اخذ خسارت و اعاده به وضع سابق و همچنین رأی وحدت رویه شماره ۷۱۳ مورخ ۱۳۸۸/۱۰/۱۵ دیوان عالی کشور تدوین گردیده است.

۴ ـ چاه غیر مجاز از زمان صدور پروانه بهره برداری است که واجد حقوق مربوط به چاه های پروانه دار می گردد و بدیهی است برداشت آبی که از چاه غیرمجاز، قبل از صدور پروانه بهره برداری صورت گرفته است مصداق صریح بهره برداری غیر مجاز و مشمول پرداخت خسارت وارده به آبخوان (موضوع صدر ماده ۴۵ قانون توزیع عادلانه آب) می باشد که به تصریح اصلاحیه بند ۷ـ۲ـ۴ بخشنامه شماره ۹۷/۳۴۴۶۶/۴۰/۱۰۰ مورخ ۱۳۹۷/۷/۱۸، از طریق مرجع قضایی (و نه رأساً توسط وزارت نیرو) مورد اقدام قرار می گیرد.

۵ ـ شایان ذکر است پیش از این نیز ابطال بند ۷ـ۲ـ۴ـ دستورالعمل شماره ۹۵/۲۸۴۲۰/۳۱/۱۰۰ مورخ ۱۳۹۵/۶/۲۰ وزیر محترم وقت نیرو را توسط خواهان تحت کلاسه پرونده ۰۱۰۰۱۳۳ مطالبه که طی دادنامه شماره ۱۴۰۱۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۰۹۸۶ مورخ ۱۴۰۱/۶/۱۳ توسط هیئت عمومی دیوان عدالت اداری قرار رد شکایت صادر و همچنین توسط شخص دیگری به نام آقای محمد حسین فارسی نژاد تحت کلاسه پرونده ۹۵۱/۹۶ ابطال همان بند مصوبه یاد شده مطالبه که طی دادنامه شماره ۱۸۰۶ مورخ ۱۳۹۷/۹/۱۳ توسط هیئت عمومی دیوان عدالت اداری به دلیل استرداد دعوا، قرار رد درخواست صادر گردیده است.

پرونده شماره هـ ت/۰۱۰۰۰۳۱ مبنی بر درخواست ابطال بخشنامه شماره۹۷/۳۴۴۶۶/۴۰/۱۰۰ مورخ ۱۳۹۷/۷/۱۸ وزیر نیرو در جلسه مورخ ۱۴۰۲/۴/۴ هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات با اکثریت آرا به شرح ذیل اعلام نظر نمودند:

رای هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست

اولا بخشنامه معترض عنه واجد عمومیت و قاعده الزام آور بوده و از مصادیق موضوع بند یک ماده ۱۲ قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب ۱۴۰۲ محسوب و قابل طرح و رسیدگی در هیات عمومی دیوان عدالت اداری می باشد.

ثانیا با عنایت به مفاد دادخواست شاکی، موضوع شکایت و خواسته صرفا عبارت «شرکت از طریق مراجع قضایی صرفا از چاه های مشمول فرم شماره ۵ (چاه های غیرمجاز) بر مبنای این دستورالعمل نسبت به اخذ خسارت وارده به آبخوان طی سالهای بهره برداری تا تاریخ صدور پروانه اقدام می نماید» از بخشنامه معترض عنه می باشد.

ثالثا بر اساس ماده ۴۵ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱ مقرر گردیده: «اشخاص زیر علاوه بر اعاده وضع سابق و جبران خسارت وارده به ۱۰ تا ۵۰ ضربه شلاق و یا از ۱۵ روز تا سه ماه حبس تادیبی برحسب موارد جرم به نظر حاکم شرع محکوم می شوند:

الف ـ هر کس عمدا و بدون اجازه دریچه و مقسمی را باز کند یا در تقسیم آب تغییری دهد یا دخالت غیر مجاز در وسائل اندازه گیری آب کند یا بنحوی از انحاء امر بهره برداری از تاسیسات آبی را مختل سازد .

ب ـ هر کس عمداً آبی را بدون حق یا اجازه مقامات مسئول به مجاری یا شبکه آبیاری متعلق به خود منتقل کند و یا موجب گردد که آب حق دیگری به او نرسد .

ج ـ هر کس عمداً بنحوی از انحاء بضرر دیگری آبی را به هدر دهد .

د ـ هر کس آب حق دیگری را بدون مجوز قانونی تصرف کند .

هـ ـ هر کس بدون رعایت مقررات این قانون به حفر چاه و یا قنات و یا بهره برداری از منابع آب مبادرت کند .

تبصره ـ در مورد بندهای (ب) و (ج) و (د) با گذشت شاکی خصوصی تعقیب موقوف می شود.»، لذا در ماده مذکور هیچ اختیاری برای دولت جهت عدم پیگیری و عدم اخذ خسارت و بخشش خسارات و جریمه های قبل از اخذ پروانه بهره برداری از افرادی که بدون رعایت مقررات قانون توزیع عادلانه آب مصوب ۱۳۶۱ به حفر چاه و یا قنات و یا بهره برداری از منابع آب مبادرت می کنند، مورد تصریح قرار نگرفته است.

بنابه مراتب مذکور عبارت «شرکت از طریق مراجع قضایی صرفا از چاه های مشمول فرم شماره ۵ (چاه های غیرمجاز) بر مبنای این دستورالعمل نسبت به اخذ خسارت وارده به آبخوان طی سالهای بهره برداری تا تاریخ صدور پروانه اقدام می نماید» از بخشنامه شماره ۹۷/۳۴۴۶۶/۴۰/۱۰۰ مورخ ۱۳۹۷/۷/۱۸ وزیر نیرو در حدود اختیارات مرجع وضع آن بوده و مغایرتی با قوانین و مقررات مورد استناد شاکی نداشته و قابل ابطال نمی باشند. این رای به استناد بند (ب) ماده ۸۴ قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب ۱۴۰۲ ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رییس محترم دیوان عدالت اداری یا ۱۰ نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده ۹۳ قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم گیری های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود.

رئیس هیأت تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری

سعید کریمی