رای شماره ۱۳۷۸۹۴۵ هیأت تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری با مـوضـوع: ماده ۲۵ آیین نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان قسمت مراوده مالی ناظر با کارفرما بند ۱۶ـ۲ـ۳ مبحث دوم مقررات ملی ساختمان ابطال نشد

هیأت تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست

* شماره پــرونـــده: هـ ت/ ۰۲۰۰۰۸۰

شماره دادنامه سیلور: ۱۴۰۲۳۱۳۹۰۰۰۱۳۷۸۹۴۵ تاریخ: ۱۴۰۲/۰۵/۳۰

* شاکی: آقای سید انوش اطمینان

*طرف شکایت: وزارت راه و شهرسازی

*مـوضـوع شـکایت و خواسته: ابطال ماده ۲۵ آیین نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان قسمت مراوده مالی ناظر با کارفرما بند ۱۶ـ۲ـ۳ مبحث دوم مقررات ملی ساختمان

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

* شاکی دادخواستی به طرفیت وزارت راه و شهرسازی به خواسته ابطال ماده ۲۵ آیین نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان قسمت مراوده مالی ناظر با کارفرما ـ ابطال بند ۱۶ ـ۲ـ ۳ مبحث دوم مقررات ملی ساختمان به دیوان عدالت اداری تقدیم کرده که به هیأت عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می باشد:

ماده ۲۵ آیین نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۸۳ «ناظر نمی تواند مجری تمام یا بخشی از ساختمان تحت نظارت خود باشد اما انجام نظارت ساختمان توسط طراح ساختمان بلامانع است. ناظر همچنین نمی تواند هیچ گونه رابطه مالی با مالک ایجاد نماید یا به نحوی عمل نماید که دارای منافعی در پروژه گردد» ـ بند ۱۶ـ۲ـ۳ مبحث دوم مقررات ملی ساختمان ایران مصوب ۱۳۸۴ «صاحب کار مبالغ مربوط به حق الزحمه فوق را در وجه سازمان استان واریز نموده و رسیدهای مربوطه را به سازمان استان تسلیم می نماید، از نحوه محاسبه حق الزحمه نظارت و تهیه و صدور شناسنامه فنی و ملکی در فصل پنجم این مجموعه شیوه نامه اعلام گردیده است) سازمان استان نیز پس از دریافت رسیدهای فوق نسبت به معرفی ناظران و تعیین ناظر هماهنگ کننده ساختمان به مرجع صدور پروانه ساختمان و صاحب کار اقدام می نماید»

*دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:

قانونگذار در بند ۸ ماده ۲ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اصل دریافت حق الزحمه انجام خدمات مهندسی ساختمان را پذیرفته و به رسمیت شناخته است و با توجه به ظاهر و سیاق ماده ۳۳۶ قانون مدنی، مهندسی ساختمان که خدمات تخصصی به ویژه نظارت بر ساخت و ساز را بر عهده دارد برابر ماده ۲۷۱ قانون مدنی دین باید به شخص داین یا به کسی که از طرف او وکالت دارد تادیه گردد یا به کسی که قانوناً حق قبض دارد، بنابراین حق الزحمه ارائه خدمات فنی و نظارت بر ساختار و ساز باید به خود مهندس یا ماذون از طرف او پرداخت شود. بنابراین عبارت «…. نمی تواند هیچ گونه رابطه مالی با مالک ایجاد کند…» با منوطق و مفهوم قانون منطبق نیست.

*خلاصه مدافعات طرف شکایت:

با عنایت به اینکه تصویب آیین نامه اجرایی در چهارچوب صلاحیت هیأت وزیران بوده و بند ۱۶ـ۲ـ۳ مبحث دوم مقررات ملی ساختمان و بند ۲ـ ۵ ـ ۵ مبحث مذکور با هدف رعایت اخلاق حرفه ای و جلوگیری از اجتناب از تکفل هم زمان اموری که زمینه و موجبات نمایندگی یا قبول منافع متعارض را فراهم می آورد وجود رابطه مالی بین مالک و مهندس ناظر ممنوع گردیده است زیرا تضاد منافع ایجاد می نماید و پرداخت مستقیم حق الزحمه نظارت از سوی مالک به ناظر باعث مفسده و برخلاف اصول مسلم حقوقی است مبنای تصویب ماده ۲۵ آیین نامه اجرایی ماده ۳۳ دقیقاً بر اساس بند ۱۵ ماده ۱۵ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان می باشد.

پرونده شماره هـ ت/۰۲۰۰۰۸۰ مبنی بر درخواست ابطال ماده ۲۵ آیین نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۷ /۴/ ۱۳۸۳ هیات وزیران و بند ۱۶ـ۲ـ۳ مبحث دوم مقررات ملی ساختمان در جلسه مورخ ۲۲ /۵/ ۱۴۰۲ هیات تخصصی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست مورد رسیدگی قرارگرفت و اعضای محترم هیات به اتفاق آرا به شرح ذیل اعلام نظر نمودند:

اولا بر اساس ماده ۲۵ آیین نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۳۸۳ هیات وزیران مقرر گردیده: «ناظر نمی تواند مجری تمام یا بخشی از ساختمان تحت نظارت خود باشد. اما انجام نظارت ساختمان توسط طراح ساختمان بلامانع است. ناظر همچنین نمی تواند هیچگونه رابطه مالی با مالک ایجاد نماید یا به نحوی عمل نماید که دارای منافعی در پرو ژه گردد.»، لذا بر اساس این ماده رابطه مستقیم مالی مابین کارفرما یا مالک با مهندس ناظر به لحاظ جلوگیری از توالی فاسدی که این امر در پی خواهد داشت منع گردیده و مفاد ماده مذکور دلالتی بر عدم دریافت حق الزحمه از سوی مهندس ناظر ندارد. و مالکین یا کارفرمایان پس از تعیین مهندسین ناظر بر اساس صلاحیت و ظرفیت اشتغال مکلف به تودیع حق الزحمه مربوط به امر نظارت بر روند احداث ساختمان در وجه سازمان نظام مهندسی ساختمان استان می باشند و متعاقبا حق الزحمه مهندسین ناظر نیز توسط سازمان مذکور پرداخت خواهید گردید و این رویه قانونی تعارضی با مواد ۲۷۱ و ۳۳۶ قانون مدنی نیز ندارد.

ثانیا بر اساس ماده ۳۷ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۳۷۴ نیز مقرر گردیده: «هزینه های « سازمان» و ارکان آن از محل حق عضویتهای پرداختی اعضای صندوق مشترک سازمانهای استان، کمکهای اعطایی دولت، نهادها، اشخاص حقیقی و حقوقی، دریافت بهای ارائه خدمات پژوهشی، فنی و آموزشی، فروش نشریات و سایر مواد کمک آموزشی و مهندسی و درصدی از حق الزحمه دریافتی اعضاء بابت ارائه خدمات مهندسی ارجاع شده از طرف سازمان تأمین خواهد شد.»، لذا بر اساس حکم قانونگذار نیز بخشی از هزینه های سازمان نظام مهندسی ساختمان از و درصدی از حق الزحمه دریافتی اعضاء بابت ارائه خدمات مهندسی ارجاع شده از طرف سازمان تأمین خواهد شد.

بنابه مراتب مذکور ماده ۲۵ آیین نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۳۸۳ هیات وزیران و بند ۱۶ـ۲ـ۳ مبحث دوم مقررات ملی ساختمان مبنی بر لزوم پرداخت مبالغ مربوط به حق الزحمه نظارت بر روند احداث ساختمان در وجه سازمان نظام مهندسی ساختمان استان و ممنوعیت پرداخت مستقیم آن از سوی مالکین و کارفرمایان به مهندسین ناظر به جهت جلوگیری از مفسده های احتمالی ناشی از این امر بوده و مغایرتی با مواد قانونی مورد استناد شاکی نداشته و خارج از حدود اختیارات مرجع صدور آن نبوده و قابل ابطال نمی باشند. این رای به استناد بند (ب) ماده ۸۴ قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب ۱۴۰۲ ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور از جانب رییس محترم دیوان عدالت اداری یا ۱۰ نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. همچنین این رای به استناد ماده ۹۳ قانون مذکور پس از قطعیت در رسیدگی و تصمیم گیری های آتی مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل خواهد بود.